律师调解：经由“试点＝实验”的制度构建

来源：新浪司法（作者：清华大学法学院教授）

　　最高人民法院和司法部近日共同发布《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称“律师调解试点意见”），意味着十余年来一直有律所在探索尝试的律师调解工作正式走上了制度建构的轨道。律师调解作为一种法律服务的现象或者社会事实，只要有律师职业就始终存在。不过，律师在制度上站到中立的位置，充当调解人为当事人双方提供处理解决纠纷的服务，则是给内容已经相当丰富的我国多元化纠纷解决机制再增添一个新的“品种”。而且，与传统的非诉讼纠纷解决机制相区别，律师调解自有其特点，这种纠纷解决方式的制度化将会起到十分积极的作用，能够在建设法治中国的进程中作出自身独特的贡献。

　　关于律师调解的特点，首先可以通过与在我国社会的多元化纠纷解决机制中占据主要地位的人民调解制度相对比来加以考察。人民调解源远流长，植根于我国传统上与血缘地缘等人际关系网络紧密相关的民间调解。这种调解注重道德伦理和地方性知识，往往适合处理解决日常生活中“磕磕碰碰”引起的矛盾纠纷。与此不同，律师调解则主要是运用法律专业知识，促使当事人各自认识理解已方立场在法律上是否有理的“强弱”态势，再设法帮助双方形成法律框架内利益相互兼容的解决方案。因此，如果属于“注入” 法律专业知识能够使纠纷解决的方向得以明确、当事人双方也易于理性地接受此类解决方案的纠纷类型，就可能更加适合由律师充任调解人来进行处理解决。在这个意义上，律师调解如果能够得到广泛的运用，往往可能带来法律专业知识向社会生活中牵涉人身关系和财产关系的各个领域持续“注入”或者“渗透”的效果，在法律知识的普及、法治意识的增强等方面发挥更为显著的积极功能。

　　其次，与商事领域等行业的调解、或者交警对于交通事故纠纷的行政调解等等更具专业性的调解相比，律师调解的特点则在于其专业背景的一般性或泛用性。律师作为具备一般法律专门知识的专家，能够单独或者采取与其他行业或专业的调解相配合的方式为不同领域的纠纷提供调解的法律服务。在这一点上，律师调解与法院的审判就法律专门知识的同构性而言可能更加接近也更容易衔接。因此，在律师调解形成一定规模之后，法院将已起诉的案件分流给律所或律师调解中心实行委托调解，或者律师调解的相关纪录在诉讼程序中使用等程序性事项的推进，可以期待获致更好的效果。

　　从理论上讲，律师调解虽然具有上述的意义及种种优点，但以前部分律所或律师尝试开展的调解却未能取得较明显的成效。推究起来，阻碍律师调解充分发挥作用的原因恐怕主要还在于以下两点：一是通过律师的调解当事人即便达成了协议，一旦有一方翻悔却很少有什么补救的措施；另一则是律师作为遵循市场规律的服务行业，免费或者低价提供纠纷解决的服务不易广泛推行或者往往难以为继。不过，随着“律师调解试点意见”的出台和实施，这两个难点都有望得到有效的缓解。

　　首先，这项规范性文件规定了经律师调解达成的协议如合乎法定的条件，债权人可据此启动督促程序，向法院提出支付令的申请，法院审查后应当依法发出支付令；经律师的调解工作室或调解中心调解达成的协议，当事人可向当地的法院或人民法庭申请司法确认。无论支付令还是确认调解协议效力的裁定，都能够作为申请强制执行的依据。此外，“律师调解试点意见”还规定，“调解程序终结时，当事人未达成调解协议的，律师调解员在征得各方当事人同意后，可以用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实，并由当事人签字确认。在诉讼程序中，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外，当事人无需对调解过程中已确认的无争议事实举证”。换言之，即使律师调解没有成功，但在作为法律专家的律师见证之下，当事人双方对无争议事实的确认从学理上可被理解为一种诉讼契约，能够发挥简化后续诉讼程序的作用。由此看来，上列规定的内容可以提升律师调解的实际效果。其次，关于经费保障机制的建立，“律师调解试点意见”列举了几种筹资的方法，包括律所设立的调解工作室按照“有偿、低价”的原则向当事人收取一定的调解费、司法行政机关和律师协会通过政府采购服务的方式解决经费、利用法律援助经费、以及法院通过专项预算解决经费等渠道。在试点过程中，如果这些方法或渠道都能够真正被动员起来，关于如何解决律师调解的经费来源或者其可持续性的问题有望获得积极的答案。

　　“律师调解试点意见”指定了若干地区开展试点，律师调解今后的制度建构与这些地区的试点工作能否取得实质性的进展息息相关。试点类似于一种实验活动，保障的提供或者资源的投入等只是初始的实验条件，而实验本身能否成功则取决于实验主体的努力和能动性。在这场试点过程中，律师、律所以及律协才是至关紧要的“实验主体”。无论是获得并保持调解的案源，还是达到良好的纠纷解决效果，既是律师这个专门职业开拓服务领域的宝贵机遇，同时也构成了一项并不轻松的任务乃至严峻的挑战。期待着我国的律师调解试点工作能够成功地应对这项挑战，完成从“实验”到构建起制度的历史使命。