中国银河投资管理有限公司与甘肃证券有限责任公司管理人、甘肃证券有限责任公司清算组等侵权责任纠纷申诉、申请民事裁定书
来源：中国裁判文书网
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申567号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国银河投资管理有限公司。住所地：北京市西城区金融大街35号国际企业大厦C座。
法定代表人：许国平，该公司董事长。
委托代理人：蒋蕴杰，北京天达共和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃证券有限责任公司管理人。住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路51号。
负责人：杨世安，该管理人组长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃证券有限责任公司清算组。住所地：北京市朝阳区东四环中路39号华业国际中心A座三层。
负责人：胡治家，该清算组组长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海通证券股份有限公司。住所地：上海市广东路689号。
法定代表人：王开国，该公司董事长。
委托代理人：李元平，该公司甘肃分公司员工。
中国银河投资管理有限公司(以下简称银河公司)因与甘肃证券有限责任公司管理人(以下简称甘证公司管理人)、甘肃证券有限责任公司清算组（以下简称甘证公司清算组)、海通证券股份有限公司(以下简称海通公司)侵权责任纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）（2015）甘民二终字第90号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
银河公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定申请再审，请求撤销一、二审裁定；再审本案并判决支持其全部诉讼请求；判令被申请人甘证公司管理人向其支付朱永红在甘肃证券有限责任公司（以下简称甘证公司）原上海天目中路证券营业部00×××92资金账户股票分红款1712342.88元及利息；被申请人甘证公司清算组及被申请人海通公司承担连带责任；本案诉讼费由三被申请人承担。理由是：
1.二审裁定适用法律错误。裁定依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第149条第4项的规定作出。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十二条已明令废止上述司法解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第三款的规定，甘肃高院适用已经失效的司法解释导致裁定结果错误。
2.二审裁定认定事实错误。案涉朱永红资金账户在甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）于2009年9月4日作出（2009）兰法民二初字第00020号民事判决后即解除了司法冻结。甘肃高院审理本案时，涉案账户未被司法冻结。
3.本案起诉符合《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第一百三十条的规定，银河公司的诉讼权利应当依法予以保障。自2005年8月27日至2009年12月16日止，案涉资金账户共产生股息红利3110218.76元，该款项归银河公司所有。虽经兰州中院依法执行，银河公司仍有1712342.88元未收回，即本案诉争标的。现案涉资金账户无可供执行财产，三被申请人未能保证银河公司资金安全，存在过错。依据（2009）兰法民二初字第00020号民事判决，银河公司提起本诉亦符合法律规定。
4.本案不能通过执行途径解决。银河公司依据（2009）兰法民二初字第00020号民事判决，向兰州中院申请强制执行，在该执行案件中，朱永红为被执行人，本案三被申请人均为该案协助执行主体，非该案当事人。执行机构无权要求本案三被申请人履行朱永红所负返还义务。况且，本案相关争议，亦属于甘证公司被托管、清算、破产阶段发生的，三被申请人侵占、挪用银河公司保证金的行为，属新的法律关系，银河公司当然应当另案起诉寻求救济。
海通公司提交书面意见称，二审裁定认定事实清楚，依法有据，银河公司的再审申请应予驳回。
1.二审裁定认定事实清楚，海通公司不存在侵害银河公司利益的行为。案涉资金账户属于非正常经纪类账户，资金分别存放于中国证券结算登记公司（以下简称登记公司）及甘证公司管理人名下的银行账户内，只有甘证公司管理人有权向登记公司申请资金划转；银河公司收回的款项，是由甘证公司管理人名下银行账户支付的，该账户自2005年8月26日以后由海通公司代为履行代管职责以来，所有数据与银行保持一致。
2.银河公司要求海通公司与甘证公司管理人承担连带责任缺乏法律依据。本案系银河公司与其他被申请人之间清算责任纠纷，海通公司在本案中与银河公司间并无任何基于公司清算产生的法律关系。海通公司作为托管机构，在托管过程中已尽到托管责任。因此，海通公司并非本案适格的当事人。银河公司要求海通公司承担连带责任，不符合《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定。
本院认为，本案的焦点问题，一是银河公司的起诉是否符合法律规定，二是二审裁定适用法律是否错误。
一、关于银河公司的起诉是否符合法律规定问题
首先，兰州中院(2009)兰法民二初字第00020号民事判决系在甘证公司进入破产程序后作出的，且为确权判决，不具有直接给付的法律效果。银河公司据此向法院申请执行，通过强制执行程序取回被执行人朱永红在甘证公司的财产。但是，根据破产法第十九条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的执行程序应当中止，银河公司应当通过破产程序实现其权利。
其次，根据本院2007年召开的全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会的有关会议精神，如果是独立封闭证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有，委托人可以行使取回权，否则应当作为普通债权申报。破产程序中权利人行使取回权的，应当向管理人主张。如果资金形成混同，债权人不能行使取回权，应当通过申报债权的方式处理。
本案中，银河公司应当依据(2009)兰法民二初字第00020号民事判决向甘证公司管理人主张取回权。案涉00×××92资金账户中的资产为两部分，一部分为金城股份、钱江生化、新华传媒等三只股票，另一部分为资金。银河公司已在海通公司的协助下取回三只股票。而上述资金账户中的资金部分，虽然ABOSS数据库资金余额为23,490,426.85元，但是实际资金余额为零。甘证公司正是因为挪用股民资金、违规经营才导致破产，从00×××92账户资金情况看，该账户资金显然与甘证公司的资金形成了混同。根据2007年全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会的有关会议精神，银河公司就该账户的资金不能行使取回权，应当向甘证公司管理人申报债权。
再次，根据破产法第一百三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三十三条的规定，管理人在破产程序中应当勤勉尽责履行职务，如果在执行职务过程中，因故意或重大过失造成权利人财产毁损、灭失，导致权利人无法行使取回权取回财产的，由此产生的损害赔偿债务应作为共益债务，由债务人的破产财产随时清偿，如果不足以弥补损失的，权利人可以向管理人主张要求其承担补充赔偿责任。上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人可以管理人执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由，起诉要求管理人承担相应的赔偿责任。
银河公司起诉要求甘证公司管理人等承担赔偿责任，前提是要向甘证公司管理人申报债权，由甘证公司的破产财产清偿。本案中，银河公司未经申报债权，即起诉甘证公司管理人等承担赔偿责任，不符合法律规定。
二、关于二审裁定适用法律是否错误问题
二审裁定依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十九条第四项之规定，认为擅自解冻已被人民法院冻结的财产，属于妨害民事诉讼行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第189条的内容为“在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审法院重审。”该条文与本案并无关联，且无第四项。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百八十九条规定“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十一条的规定处理：……（四）擅自解冻已被人民法院冻结的财产的；……”。该条规定应为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条相对应的条款，因此，二审裁定引用司法解释及相关条款错误，应予纠正。
此外，鉴于(2009)兰法民二初字第00020号民事判决是确权判决，不能作为执行依据。案涉00×××92账户中的股息红利，银河公司应当在破产程序中主张，如甘证公司破产财产不足以弥补其损失，银河公司亦可以根据破产管理人的过错另行起诉破产管理人及相关有侵权行为的单位，要求其承担责任。因此，本院认为兰州中院基于上述判决启动的执行程序应当终结。
综上，二审裁定虽驳回银河公司起诉的理由及适用法律不当，但结论正确。银河公司的再审理由不能成立。其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回中国银河投资管理有限公司的再审申请。
审 判 长 于 明
代理审判员 刘少阳
代理审判员 杨 春
二〇一六年六月六日
书 记 员 张巧云
